In einer bislang nicht veröffentlichten, aber rechtskräftigen Entscheidung vom 28.5.2024, VGW-122/008/14145/2023, setzte sich das Landesverwaltungsgericht Wien mit der Frage auseinander, ob eine kurzzeitig vermietete Wohnung eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage im Sinne der Gewerbeordnung (GewO) ist.
Grundsätzlich ist das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit Voraussetzung für die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage iSd § 74 Abs 2 GewO (§ 1 Abs 1 GewO). Als solche würde die gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes in Frage kommen (§ 111 Abs 1 Z 1 GewO).
Eine Abgrenzung zur bloßen Zurverfügungstellung von Wohnraum ist in der Praxis nicht einfach: der ständigen Rechtsprechung des VwGH zufolge ist dies immer unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten, wobei Kriterien wie etwa Vertragsgegenstand, Vertragsdauer, bis hin zur Bereitstellung und Reinigung von Bettwäsche berücksichtigt werden. Auch ist darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt (VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien wird wohl bei kurzzeitig vermieteten Wohneinheiten regelmäßig eine gewerbsmäßige Tätigkeit vorliegen.
Dies bedeutet noch nicht, dass auch zwingend eine Betriebsanlagengenehmigung notwendig ist. Zunächst gibt es neben der Ausnahme für die Privatzimmervermietung als häuslicher Nebenbeschäftigung (gemäß § 2 Abs 1 Z 9 iVm § 111 GewO) noch Ausnahmen für den Betrieb einer Frühstückspension als freies Gewerbe (§ 111 Abs 2 Z 4 GewO) in der 2. Genehmigungsfreistellungsverordnung (GFV): Nach § 1 Abs 1 Z 8 GFV ist für Beherbergungsbetriebe keine Betriebsanlagengenehmigung notwendig, wenn (kumulativ) höchstens 30 Gästebetten zur Verfügung gestellt werden, für den Betrieb ausschließlich Gebäude verwendet werden, die entweder nur der Beherbergung oder zusätzlich nur den privaten Wohnzwecken des Inhabers oder ausschließlich anderen gewerblichen Zwecken dienen, sich darin keine Whirlwannen, Saunaanlagen, Dampfbäder (oä gemäß § 1 Abs 4 Bäderhygienegesetz) befinden und Speisen nur in Form eines Frühstücks oder kleinen Imbisses verabreicht werden. Regelmäßig wird diese Ausnahme jedoch daran scheitern, dass sich kurzzeitig zu vermietende Wohnungen in einem Mehrparteienhaus befinden und daher die Anforderungen in § 1 Abs 1 Z 8 lit b der 2. GFV nicht erfüllt.